Susy Gomes Hoffmann*
O advento da Lei 13.988/2020, que introduziu o artigo 19-E à Lei 10.522/2002, passou a ser tema de reflexão para a comunidade da área tributária, especialmente em tempos de quarentena. O tema sobre o voto de qualidade no Carf é obrigatório em todas as discussões em grupos de Direito Tributário.De acordo com esse novo dispositivo “em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.”
Os diversos artigos publicados, com opiniões diferentes e antagônicas sobre o tema, e as várias “lives” com a participação de representantes dos mais diversos setores, tais como, professores, advogados, procuradores da Fazenda Nacional, Conselheiros do Carf, auditores da Receita Federal, indicam a importância do tema, bem como a existência de posições divergentes sobre a sua constitucionalidade e sobre as suas implicações no processo fiscal tributário federal.
Nesse artigo, o objetivo é olhar com atenção para essa divergência de opiniões sobre o novo dispositivo legal e concluir que o cenário de segurança jurídica passa pelo diálogo e pela aceitação das instituições envolvidas no que está posto em lei.
Não pretendo discutir se o dispositivo legal é constitucional ou não!
Aliás o tema é objeto de muita litigância e será decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal ao analisar as ADIs apresentadas: a) ADI 6399 proposta pela Procuradoria Geral da República; b) ADI 6403 proposta pelo PSD, Partido Social Democrata; e c) ADI 6415 proposta pela ANFIP (Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil).
A ADI 6399 foi distribuída ao ministro Marco Aurélio e, por consequência, as demais também assim o foram. O referido ministro decidiu pelo julgamento em definitivo na forma prevista no artigo 12 da Lei 9.868/1999, ou seja, não houve análise do pedido cautelar para que o dispositivo fosse desde logo afastado.
Assim, os julgamentos do Carf já vêm acontecendo observando o novo dispositivo, ainda que existam muitas dúvidas sobre a extensão e sobre a aplicação da nova regra.
Várias instituições fizeram o pedido para ingressar nos autos das ADIs como “amicus curiae” e tiveram o deferimento a CNI e a CNIF. Em todos estes pedidos há a defesa da constitucionalidade do dispositivo legal.
As três ADIs argumentam que a inconstitucionalidade do dispositivo se origina em questões formais e materiais.
A discussão sobre a inconstitucionalidade formal visa o processo legislativo e o chamado “contrabando legislativo” pelo fato de o teor do dispositivo ter sido apresentado em emenda aglutinativa que não estava nas emendas referidas, além de ser trazido em projeto de conversão em lei de medida provisória que tratava de tema diverso (transação tributária); e, a argumentação sobre a inconstitucionalidade material defende que, no órgão colegiado, paritário e estatal, o voto de desempate deve ser do representante do Estado.
Importante destacar que a AGU, chamada a se manifestar na ADI 6339, apresentou parecer favorável à constitucionalidade do dispositivo, indicando que não houve inconstitucionalidade formal pois a alteração no texto da medida provisória é fruto da competência do Poder Legislativo para tal; e que, no mérito, tal alteração não fere competência privativa do Poder Executivo.
Colocadas essas premissas, gostaria de chamar a atenção para o ambiente de total insegurança jurídica que envolve a forma de desempate dos julgamentos no Carf.
Antes da nova legislação, a regra em caso de empate de julgamento era a prevista no parágrafo 9º. do artigo 25 do Decreto 70.235/1972: “Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de vice-presidente, por representantes dos contribuintes.”
O Conselho Federal da OAB havia ingressado com ADI em face do dispositivo acima citado – a ADI 5731 – que estava sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes.
Com o advento da Lei 13.988/2020, o CFOAB desistiu da ação, por entender que a questão havia sido superada, com o que concordou o ministro Gilmar Mendes, em que expôs que: “assim, tendo em vista o exaurimento da eficácia das normas impugnadas, constato o prejuízo da presente ação”.
Fica evidente que há tensão sobre a forma de desempate nos julgamentos que ocorrem no Carf!
A questão que está clara é que, quando a forma de desempate favorecia a Fazenda Nacional, os contribuintes não concordavam e foram ao Poder Judiciário buscar o afastamento dessa disposição legal.
Agora, quando, em regra, o empate vai favorecer o contribuinte, a Procuradoria Geral da República, o Partido Social Democrata e a Associação dos Auditores buscaram o Poder Judiciário para pleitear o afastamento dessa norma.
Todos sabemos que a decisão sobre a constitucionalidade do dispositivo irá demorar para ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal, pois há inúmeros processos e temas relevantes que estarão na pauta de julgamento antes desses processos.
Portanto, ou convivemos com a insegurança ou buscamos caminhos alternativos para criar o ambiente de segurança jurídica, sabendo que na litigância exacerbada não há ganhadores.
Então, será que as regras de julgamento não devem ser modificadas de modo a efetivamente carregarem as tintas dos princípios da imparcialidade, impessoalidade e legalidade? Se o órgão é paritário, como fazer a regra de desempate em obediência à ordem constitucional?
As regras de julgamento passam pela composição dos colegiados e, em especial, pelas Turmas da Câmara Superior do Carf. Conselheiros que não compõem as Turmas Ordinárias – que podem ser escolhidos de acordo com o seu alinhamento a determinadas teses, e cuja escolha ocorra pelo ministro da Economia por indicação da presidência do Carf -, na minha opinião, podem não atender aos princípios citados da impessoalidade e da imparcialidade.
As instituições poderiam participar da escolha desses conselheiros, seja por meio do Comitê de Seleção, seja por outra forma que surja por meio de um diálogo.
Do mesmo modo, a regra de desempate que harmonize os anseios de todos os lados do processo, para que não enseje mais litigância, precisa ser fruto do diálogo. A sociedade não aceita imposições ou autoritarismo.
Defendo que as instituições representativas da sociedade civil tenham voz mais ativa e sejam ouvidas para a criação das regras de julgamento, pois jamais foram ouvidas, seja quando da imposição da regra de desempate sempre pelo Presidente da Turma, seja na atual regra.
Ouso dizer, numa primeira análise reflexiva, que uma linha de solução capaz de ter mais aceitação pelos operadores do direito, estaria na regra de desempate a favor do contribuinte quanto aos temas das infrações, e a regra a favor da Fazenda quanto à tipificação do fato jurídico tributário. Se as instituições – públicas e privadas – tivessem tido a oportunidade de dialogar, muito possivelmente essa regra seria a eleita pelo Poder Legislativo.
A solução que proponho sobre o diálogo institucional, em que demandas problemáticas, necessariamente, devem passar pela oitiva e acolhida das vozes da sociedade civil, foi trabalhada por Habermas e nesse sentido cito seguinte trecho de artigo a ele relacionado .
Mesmo reconhecendo os limites de ação de uma esfera pública baseada na sociedade civil, Habermas considera que os fluxos comunicativos oriundos dessas estruturas podem influenciar a formação da opinião e da vontade que se institucionalizam no complexo parlamentar, pois:
Na perspectiva de uma teoria da democracia, a esfera pública tem que reforçar a pressão exercida pelos problemas, ou seja, ela não pode limitar-se a percebê-los e identificá-los, devendo, além disso, tematizá-los, problematizá-los e dramatizá-los de modo convincente e eficaz a ponto de serem assumidos pelo complexo parlamentar [.] a capacidade de elaboração dos próprios problemas, que é limitada, tem que ser utilizada para um controle ulterior do tratamento dos problemas no âmbito do sistema político. (HABERMAS, 2003 b, p. 91) [1]
A única forma de uma solução pacífica e segura passa pela vontade política das instituições públicas perceberem que todas essas demandas judiciais que envolvem as regras de julgamento e de desempate, indicam a existência de um grande problema que traz um ambiente inaceitável de insegurança jurídica e, ao perceberem o problema, aceitarem não só ouvir, mas dialogar com as instituições representativas da sociedade civil, permitindo a sua efetiva participação para a construção de soluções, que serão acatadas por todos ou, ao menos, terão muito mais legitimidade.
[1] O diálogo como fundamento político da democracia. Luiz Roberto Gomes. Universidade Federal de São Carlos. DOI: https://doi.org/10.20396/rfe.v8i2.8646393.
(*) Susy Gomes Hoffmann – Conselheira Associação Brasileira de Direito Financeiro – ABDF, sócia do GHBP Advogados, doutora em Direito do Estado pela PUC-SP. Presidente da Comissão de Direito Tributário do IASP.
Fonte: Portal Jota Info
